Meireles & Freitas

1. INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho é um ramo do Direito que estuda as regras e institutos jurídicos que regulam o relacionamento entre empregadores e empregados, em especial a relação de emprego.

A caracterização da relação de emprego é essencial ao Direito do Trabalho, posto que resultará em diversas conseqüências jurídicas próprias desse ramo do direito, como por exemplo nos direitos trabalhistas dos empregados.

Assim, em razão das constantes tentativas de burla a legislação laboral, com enfoque na celebração de um contrato de sociedade como simulação voltado a transparecer uma relação de direito civil/comercial, quando na verdade o que há é uma verdadeira relação de emprego, tema do presente trabalho, é imprescindível que se estabeleça a diferença entre contrato de trabalho (relação de emprego) e contrato de sociedade.

Será também analisado a aplicação do princípio da primazia da realidade com relação ao sócio que figura no contrato de sociedade como cotista, contudo preenche os requisitos da relação de emprego.

Nesta linha de raciocínio veremos que apesar de uma pessoa física constar no contrato social da sociedade como sócio, poderá a mesma ser considerada empregado para efeitos de percepção dos direitos inerentes a este instituto.

A primeira vista verifica-se que não há qualquer incompatibilidade entre a figura do empregado e a do sócio, devendo ser analisado a intensidade como se comporta a pessoa física nos interesses da sociedade, a fim de se caracterizar se há ou não uma relação de emprego.

2. METODOLOGIA

A metodologia utilizada foi revisão bibliográfica.

3. DESENVOLVIMENTO

O artigo 3º da CLT aponta os elementos caracterizadores da relação de emprego, quando preceitua: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Assim, os elementos caracterizadores da relação de emprego são: prestação de serviços por pessoa natural, em caráter não eventual, em situação de subordinação, com onerosidade.

Passemos então, a definição de cada um desses elementos.

A prestação de serviços por pessoa física, importa dizer que somente o empregador, indistintamente, é que pode ser pessoa jurídica ou física, jamais o empregado.

Além da prestação de serviços ter que ser efetivada por pessoa física, a mesma tem que ser pessoal ou intuitu personae, ou seja, o empregado não poderá fazer-se substituir por outrem na prestação dos serviços.

Ressalte-se que a pessoalidade somente é em relação à figura do empregado, não sendo encontrada na figura do empregador.

A não-eventualidade significa dizer continuidade na prestação dos serviços, ou seja, deve haver trabalho prestado em caráter de permanência, ainda que por curto espaço de tempo.

Para se caracterizar o que seria prestação de serviços em caráter não eventual, melhor será caracterizar o que seria trabalho eventual.

Alguns elementos servem para caracterizar o que seria trabalho eventual: não permanência do trabalhador em uma organização com ânimo definitivo; diversidade de tomadores de serviços; curta duração do trabalho; a natureza do trabalho tende a ser relativo a evento certo, determinado ou esporádico; a natureza do trabalho não corresponde aos fins normais do empreendimento.

A onerosidade significa dizer que na relação de emprego há prestações e contraprestações recíprocas entre as partes, economicamente mensuráveis. Assim, em contrapartida a força de trabalho prestada ou colocada a disposição do empregador pelo obreiro, resultará no pagamento de um salário.

A subordinação é o requisito de maior importância para caracterização da relação de emprego. Significa dizer que o empregado está obrigado a acolher o poder de direção do empregador no modo de realização da prestação dos serviços. Há uma limitação da autonomia da vontade do empregado com o objetivo de transferir ao empregador o poder de decisão e direção sobre a função que o mesmo exercerá.

Já o contrato de sociedade é o ajuste entre duas ou mais pessoas que mutuamente se obrigam a engendrar esforços ou recursos para alcançar fins comuns, sejam fins econômicos ou não. Esse contrato dá origem a direitos e obrigações recíprocas entre os sócios, bem como gera também uma série de direitos e obrigações entres estes e a sociedade surgida.

Existe assim certa aproximação entre o contrato de sociedade e o contrato de trabalho (relação de emprego), contudo os mesmos não se confundem, havendo diferenças capazes de identificar um ou outro.

Primeiramente verifica-se que os sujeitos de um e outro contrato são distintos, bem como os interesses dos mesmos. No contrato de sociedade há uma convergência de interesses entre os sócios com o objetivo de alcançar um fim único, que é o fim social da sociedade. Já no contrato de trabalho, o interesse do empregado é a remuneração ajustada, e o do empregador é a prestação dos serviços.

O objetivo do contrato de trabalho é a prestação de serviços mediante a contraprestação econômica. Já o objetivo da celebração do contrato de sociedade é a junção de esforços comuns com vistas à formação de determinada entidade para alcançar resultados que não poderiam ser obtidos individualmente por cada sócio.

No contrato de sociedade não há uma subordinação entre a figura dos sócios, ao contrário do que existe no contrato de trabalho entre empregado e empregador.

Na sociedade é essencial o elemento affectio societatis, ou seja, a convergência de esforços dos sócios com o objetivo de alcançar o fim para o qual os mesmos celebraram o contrato. Já no contrato de trabalho não há a affectio societatis, o que existe é a subordinação jurídica entre as partes contratantes.

No contrato de sociedade os sócios participam da formação da vontade social. No contrato de trabalho a formação da vontade é unilateral e a cargo do empregador, cabendo ao empregado em razão do requisito da subordinação, somente atender ao poder de direção e a vontade daquele.

Vale lembrar ainda que no contrato de sociedade os riscos do empreendimento recaem sobre a figura dos sócios. Ao contrário no contrato de trabalho, posto que os riscos do empreendimento recaem sobre a figura do empregador.

Além do que a remuneração dos sócios é incerta, aleatória, podendo ainda nunca se concretizar, no caso de entidades sem fins econômicos ou em constante prejuízo. Já na relação de emprego a remuneração do empregado é indispensável, mesmo na situação do empregador estar em prejuízo.

Assim, verificam-se as divergências existentes entre esses dois tipos de contrato.

Passemos então a analisar a questão da possibilidade do reconhecimento de relação empregatícia entre o sócio que figura no contrato social e a sociedade, apesar das diferenças existentes entre o contrato de sociedade e o contrato de trabalho, acima apontadas.

O Direito do Trabalho tem como um dos princípios norteadores desse ramo do direito, o Princípio da Primazia da Realidade, que consiste, na priorização do fato real, ou seja, é a realidade em detrimento daquilo que consta nos documentos formais, produzindo desta forma todos os efeitos jurídicos à prática concreta, provada e demonstrada através de todos os meios legais (perícias, testemunhas, vistorias, etc.).

Primeiramente, cumpre esclarecer que aquele sócio que possui a maioria do capital social, não poderá ser considerado empregado, em razão de que a participação do mesmo no patrimônio e na vida da sociedade inviabiliza a caracterização da condição de empregado.

A personalidade jurídica da sociedade não se confunde com a de seus sócios. Sendo assim, é possível a coexistência da condição de sócio com a de empregado, desde que a responsabilidade do sócio seja limitada, como nas sociedades limitadas ou por ações.

Questão interessante é aquela em que a pessoa física figurando no contrato social da sociedade como sócio, ingressa na Justiça do Trabalho pleiteando seja reconhecido o vínculo empregatício, ao argumento que as atividades desenvolvidas pelo mesmo caracterizam uma relação de emprego.

Neste caso deve ser analisado o caso concreto, posto que a celebração do contrato de sociedade poderá ser caracterizado uma burla a legislação trabalhista, a fim de evitar o reconhecimento do vínculo de emprego entre o suposto sócio e a sociedade.

Assim, o caso deverá ser analisado a luz do Princípio da Primazia da Realidade, devendo o magistrado verificar a existência ou não dos elementos caracterizadores da relação de emprego. Vale lembrar que este princípio tanto poderá ser utilizado pela sociedade como pelo empregado/sócio, em face da possibilidade deste último tentar configurar uma relação que de fato nunca existiu.

Para caracterização se há um contrato de sociedade ou um contrato de trabalho, deverá ser analisado mais detidamente se existe a presença dos requisitos da onerosidade e subordinação, posto que os demais encontram-se presentes (pessoa natural e não-eventualidade).

A utilização da sociedade como forma de simular a existência de um contrato civil/comercial em vez do contrato de trabalho, poderá ser argüida pelo empregado/sócio posto que na Justiça do Trabalho não vale a regra de Direito Civil de que as partes que praticam simulação não podem alegar tal fato no processo, em seu favor, com o objetivo de anulação do ato. Inteligência do Princípio da Primazia da Realidade.

Importante destacar o critério para averiguação de quem é o ônus da prova. A reclamada deverá provar o vínculo societário existente, admitida a prestação dos serviços, em face do comando do art. 333, II, do CPC. Efetivada esta prova, com a juntada aos autos do contrato social da sociedade, será devolvido o ônus da prova ao reclamante para que este proceda a desconstituição do documento anexado, provando que a relação jurídica nele indicada não reflete a realidade.

Portanto, cumpre ao magistrado em cada caso concreto e de acordo com a prova colhida e as circunstâncias do caso, verificar se de fato a condição de sócio subsiste ou foi absorvida pelo contrato de trabalho, em razão do reconhecimento dos requisitos da relação de emprego.

Acaso, seja reconhecida a existência da relação de emprego, o magistrado considerará o contrato de sociedade nulo (art. 9º, CLT), e aplicando o Princípio da Primazia da Realidade, reconhecerá a existência de uma relação de emprego, com a aplicação das normas de Direito do Trabalho.

Segue abaixo alguns julgados, uns considerando a existência de uma relação de emprego outros não. O ponto primordial de diferenciação é exatamente a subordinação.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-MEIO INVIABILIDADE - SÚMULA Nº 126 DO TST - Ao afastar o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com a reclamada, o Regional o fez, tendo em vistas as premissas fáticas ora relacionadas: A) incontroverso nos autos que o reclamante era sócio da empresa "7 Point Informática Ltda. ", a qual prestou serviços para a reclamada na área de informática; b) a reclamada não é empresa de informática, mas estabelecimento de crédito, de forma que não há terceirização de atividade-fim, mas, sim, de atividade-meio; c) não ficaram provados os requisitos da pessoalidade e subordinação direta e d) os documentos apresentados pelo reclamante "não levam à ilação de que tenha havido vínculo empregatício". Nesse contexto, para se chegar à conclusão a que pretende o reclamante, de que estão presentes os requisitos para o reconhecimento do vínculo de emprego, necessário seria o reexame de provas e fatos, procedimento vedado em sede de recurso de revista, ante os termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. (TST - AIRR 133/2004-005-18-40.6 - 4ª T. - Rel. Juiz Conv. José Antonio Pancotti - DJU 01.07.2005)

RECURSO ORDINÁRIO - AÇÃO RESCISÓRIA - DOLO DA PARTE VENCEDORA EM DETRIMENTO DA VENCIDA - ART. 485, III, DO CPC - OMISSÃO NA INICIAL DA AÇÃO TRABALHISTA NO TOCANTE À CONDIÇÃO DE SÓCIO DO RECLAMANTE - 1. O dolo a que se refere o inciso III do art. 485 do Código de Ritos verifica-se quando um dos sujeitos da relação jurídica processual age de má-fé ou com deslealdade, dificultando a atuação da parte adversa e influenciando o juízo decisório do magistrado, de sorte que o pronunciamento judicial teria sido diverso, caso ausente o referido vício. 2. Hipótese não configurada, in casu, eis que a própria Autora assevera que na audiência inaugural juntou o contrato social da empresa, onde figurara o Reclamante, ora Recorrente, como sócio, tendo a sentença rescindenda, diante do conjunto fático-probatório constante nos autos, afastado expressamente a affectio societatis e reconhecido o vínculo empregatício entre as partes. 3. Recurso Ordinário a que dá provimento para julgar improcedente o pedido rescisório. (TST - ROAR 807128 - SBDI 2 - Rel. Min. José Simpliciano Fernandes - DJU 28.11.2003) JCPC.485 JCPC.485.III

RELAÇÃO DE EMPREGO - INEXISTÊNCIA - Evidenciando os elementos dos autos que o autor ingressou na reclamada na condição de sócio e que assim permaneceu até a sua saída, não havendo prova da presença da subordinação jurídica e hierárquica, fator preponderante na relação de emprego, impõe-se reconhecer que era de sociedade e não de emprego o vínculo que entre os litigantes se formou, ficando afastada, assim, a possibilidade de se acolher a tese da existência de liame empregatício e, por conseguinte, de deferir ao reclamante qualquer parcela de natureza trabalhista. (TRT 3ª R. - RO 00540-2003-099-03-00-0 - 1ª T. - Rel. Juiz Maurício J. Godinho Delgado - DJMG 15.08.2003 - p. 3)

VÍNCULO DE EMPREGO - A relação de emprego não pode ser descaracterizada pelo fato do recorrente figurar como sócio de uma empresa de táxi aéreo, uma vez que o contrato de trabalho é um contrato realidade, ocorrentes os pressupostos elencados no artigo 3º da consolidação das leis do trabalho: Trabalho pessoal, contínuo, subordinado e oneroso, forma-se, extreme de dúvida, o vínculo empregatício. Recurso ordinário provido. (TRT 6ª R. - RO 5401/02 - (00075-2002-019-06-00-2) - 1ª T. - Rel. Juiz Valdir José Silva de Carvalho - DOEPE 25.03.2003)

4. CONCLUSÃO

Verifica-se pelo exposto acima que em princípio não há incompatibilidade entre contrato de trabalho (relação de emprego) e contrato de sociedade, diante das diferenças supra apontadas.

Acontece que em razão de na Justiça do Trabalho preponderar o Princípio da Primazia da Realidade, poderá ser considerado empregado àquele que figura no contrato social da sociedade como sócio, em face dos elementos caraterizadores da relação de emprego, especialmente a onerosidade e a subordinação, prevalecerem sobre a affectio societatis.

Deverá no caso concreto o magistrado analisar detidamente se os requisitos da relação de emprego estão presentes para anular o contrato de sociedade (art.9º, CLT), e reconhecer a relação de emprego com todas as vantagens que lhe são inerentes.

Finalmente, poderá também o magistrado entender que no caso concreto o que existe é um contrato de sociedade, e julgar improcedente a reclamação trabalhista interposta por sócio que pretende ver reconhecida uma relação de emprego, aplicando também o Princípio da Primazia da Realidade.

5. BIBLIOGRAFIA:

01. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho/Alice Monteiro de Barros. – 2ª. Ed. – São Paulo: LTr, 2006;

02. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho/Maurício Godinho Delgado. – 5. Ed. – São Paulo: LTr, 2006;

03. CARRION, Valemtin, 1931. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho/por Eduardo Carrion. – 29. ed. Atual. – São Paulo : Saraiva, 2004.

04. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: História e Teoria Geral do Direito do Trabalho, relações individuais e coletivas do trabalho. 7. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1989;

05. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 16. ed. atualizada até maio/2002. São Paulo: Atlas, 2002.


AUTOR: Dr. Fernando Augusto Correia Cardoso Filho, advogado aspecialista em Direito Empresarial